GRP Rainer Rechtsanwälte Steuerberater, Köln, Berlin, Bonn, Düsseldorf, Hamburg, München : Die Klägerin war ursprünglich eine Kommanditgesellschaft bestehend aus drei Komplementären und neun Kommanditisten. Sie ermittelte ihren Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG. Ihre Einkünfte wurden bisher als Einkünfte aus freiberuflicher Mitunternehmerschaft i. S. von § 18 EStG festgestellt. Ab 2008 wurde die Klägerin in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG geführt. Die bislang persönlich haftenden Gesellschafter wechselten in die Rechtsstellung eines Kommanditisten, während eine WP/StB-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin eintrat. Nach dem Gesellschaftsvertrag waren nur die Kommanditisten zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt und verpflichtet. Die GmbH war als persönlich haftende Gesellschafterin von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Die GmbH war weder am Kapital noch am Vermögen, noch am erwirtschafteten Ergebnis der KG beteiligt. Sie erhielt lediglich eine Haftungsprämie. Die GmbH tätigte auch keine Umsätze und trat am Markt nicht als werbende Gesellschaft auf. In der Gesellschafterversammlung der KG hatte sie kein Stimmrecht.
Im Hinblick darauf, dass seit 2008 eine Kapitalgesellschaft persönlich haftende Gesellschafterin der KG ist, stufte das Finanzamt die Tätigkeit der Klägerin ab 2008 gewerblich ein. Dagegen wandte sich die Klägerin mit einer Sprungklage. Der Senat wies die Klage als unbegründet zurück. Seiner Ansicht nach erziele eine Gesellschaft nur dann Einkünfte aus einem freien Beruf i. S. von § 18 EStG, wenn sämtliche Gesellschafter die Merkmale eines freien Berufes erfüllen. Erfülle auch nur einer der Gesellschafter diese Voraussetzungen nicht, so erzielten alle Gesellschafter Einkünfte aus Gewerbebetrieb nach § 15 Abs. 1 Nr. 2, § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. Der Beteiligung einer berufsfremden natürlichen Person sei die mitunternehmerische Beteiligung einer Kapitalgesellschaft gleichgestellt. Der Umstand , dass die Komplementärin nicht am Gewinn der Gesellschaft beteiligt sei, ändere an dieser Einschätzung nichts. Unerheblich sei auch, dass der Gesetzgeber mit der Änderung der Wirtschaftsprüferordnung und des Steuerberatungsgesetzes die Rechtsform der GmbH & Co. KG für Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaften zugelassen habe. In den Gesetzesmaterialien werde unmissverständlich klargestellt, dass mit der Gesetzesänderung nicht zugleich ein partielles Abrücken von der Abfärbetheorie einhergehen sollte. Der Senat hat die Revision gegen seine Entscheidung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Die Klärung der Frage, ob eine Freiberufler-GmbH & Co. KG gewerbliche Einkünfte erziele, sei im allgemeinen Interesse.
FG Düsseldorf, Urt. v. 12.8.2010 – 12 K 2384/08
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