Von Fachanwalt für Arbeitsrecht Alexander Bredereck, Berlin
Um der für eine Abmahnung zwingend erforderlichen Warnfunktion zu genügen muss der Arbeitgeber im Rahmen der Abmahnung deutlich zum Ausdruck bringen, dass er für den Fall weiterer Vertragspflichtverletzungen den Inhalt (drohende Änderungskündigung) oder den Bestand des Arbeitsverhältnisses (drohende Beendigungskündigung) als gefährdet ansieht.
Nicht erforderlich ist, dass der Arbeitgeber konkrete Maßnahmen benennt. Das Bundesarbeitsgericht lässt auch die Androhung „arbeitsrechtliche Schritte“ ausreichen, wenn sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, dass damit auch die Beendigung gemeint sein kann. Darauf sollte man sich allerdings nicht verlassen und konkret auch die mögliche Beendigung in Aussicht stellen.
Praxistipp Arbeitgeber: Es reicht, wenn Sie „arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung“ oder „kündigungsrechtliche Konsequenzen“ zu androhen. Eine nähere Konkretisierung ist regelmäßig nicht sinnvoll, da Sie sich damit unnötig festlegen. Auch die übliche Formulierung: „Im Wiederholungsfall müssen Sie mit einer Kündigung rechnen.“ ist empfehlenswert.
Auch durch eine vorangegangene unwirksame Kündigung kann die Warnfunktion erfüllt sein (BAG, Urteil vom 15.12.1994, AZ: 2 AZR 251/94).
Die Warnfunktion wird auch durch eine formal unwirksame Abmahnung (z.B. Pflicht zur Anhörung des Arbeitnehmers aus § 13 Abs. 2 BAT verletzt) erfüllt. Auch eine Abmahnung, die unwirksam ist, weil sie sachlich falsche Elemente (zum Beispiel unrichtige Vorwürfe) enthält kann hinsichtlich der zutreffenden Vorwürfe ihre Warnfunktion erfüllen (BAG, Urteil vom 19.2.2009, AZ: 2 AZR 603).
In beiden vorgenannten Fällen, muss der Arbeitgeber die Abmahnung zwar wegen der formalen Unwirksamkeit aus der Personalakte entfernen. Die Warnfunktion hinsichtlich der wirksamen Bestandteile, bleibt aber erhalten. D.h. In einem späteren Kündigungsfall, kann er die Abmahnung insoweit teilweise verwenden.
Praxistipp Arbeitgeber: Mahnen Sie immer alle Verstöße einzeln ab. Der Vorteil: Können Sie einen Verstoß nicht beweisen, bzw. ist ein Verstoß nicht wirksam abgemahnt, haben Sie immer noch eine wirksame Abmahnung hinsichtlich der übrigen Verstöße. Wenn Sie alle Verstöße in einem Schreiben abmahnen, müssen Sie die Abmahnung später unter Umständen wegen der Unwirksamkeit hinsichtlich eines einzigen Verstoßes aus der Personalakte entfernen. Auch wenn dies nach den obigen Ausführungen die Warnfunktion hinsichtlich der übrigen Verstöße nicht entfallen lässt, ist ein solches Verfahren geeignet, die Position im Kündigungsschutzprozess zu schwächen. Zudem halte ich die derzeitigen Entsprechung insoweit auch für fraglich, da aus meiner Sicht nicht einzusehen ist, dass dem Arbeitnehmer klar sein muss, dass der Arbeitgeber auch dann, wenn diesem bewusst gewesen wäre, dass einzelne Verstöße nicht gegeben sind, die Abmahnung wegen der übrigen Verstöße ausgesprochen hätte.
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